Mały poradnik ustawiania przetargów

ustawianie-przetargow

Zmowy wykonawców, ustawianie warunków przetargu pod konkretną firmę, korupcja, ceny najniższe z zaoferowanych, a i tak wyższe niż rynkowe. Rozpracowaliśmy nieprawidłowości, które trawią system zamówień publicznych.

W ubiegły piątek do opinii publicznej przebiła się informacja o korupcji przy przetargach na kombajny górnicze. Produkujący je międzynarodowy koncern miał mieć specjalny fundusz na łapówki dla dyrektorów kopalni, by wygrywać zamówienia publiczne. W poniedziałek dyrektor Szpitala Czerniakowskiego w Warszawie usłyszał od prokuratury zarzut przyjęcia korzyści majątkowej (opłaconej wycieczki dla dwóch osób na Kretę) od prezesa zarządu jednej z firm, która złożyła ofertę w przetargu na wyposażenie oddziału anestezjologii i intensywnej terapii. W maju 2012 roku szpital podpisał z tą firmą umowę, wartość kontraktu to ponad 777 tys. zł, a koszt opłaconej wycieczki dla dwóch osób to ok. 6 tys. zł. We wtorek Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania czterech firm skarżących się, że zapisy przetargu rozstrzygniętego przez miasto Warszawę na wywóz śmieci preferowały miejską spółkę MPO. KIO nakazała procedurę powtórzyć, choć nowe zasady gospodarowania śmieciami wchodzą w życie już 1 lipca. W środę Hanna Gronkiewicz-Waltz zdymisjonowała wiceprezydenta Warszawy odpowiedzialnego za przygotowanie tego przetargu, ale to nie zmienia faktu, że stolica dostała właśnie szansę, by latem stać się drugim Neapolem, bo nie wiadomo, czy uda się zorganizować i zakończyć nowy konkurs.

To tylko, wydawać by się mogło, kilka zwyczajnych ie dni przerwanych długim, świątecznym weekendem. Urzędnik z Ministerstwa Spraw Wewnętrznych żartuje gorzko: – Z uczciwymi, praworządnymi przetargami jest jak z yeti. Podobno istnieją, tylko jakoś nikt ich nie widział.

Przetarg, czyli kupujemy, co chcemy

Zarząd Telewizji Polskiej kilka dni temu zwrócił się do Ministerstwa Skarbu Państwa z nietypową prośbą. Zawnioskował o objęcie dwóch planowanych właśnie przetargów specjalną opieką antykorupcyjną i ochroną „przed działaniami, które mogą stwarzać zagrożenie dla funkcjonowania struktur państwowych bądź narazić na szwank podstawowe interesy kraju". Chodzi o przetarg na sprzedaż kilku nieruchomości w Warszawie oraz wybór firmy, która przejmie świadczenie części usług i funkcji dziennikarskich. – Właściwie to już każdy większy przetarg aż się prosi o taką antykorupcyjną ochronę – mówi Henryk Tylkowski, ekspert z Marketplanet, firmy specjalizującej się w zakupach korporacyjnych, w tym także w doradzaniu przy przetargach. – Nie mamy dziś już pewności co do żadnego przetargu, że go w stu procentach czysto rozegrano i że rzeczywiście wybrano nawet jeżeli nie najlepszą, to przynajmniej bardzo dobrą ofertę. Przeciwnie, afera goni aferę, a pretensje poszczególnych graczy biorących udział w tym rynku zderzają się z pretensjami innych – dodaje Tylkowski. Rzeczywiście mniejszych, większych i ogromnych afer z przetargami w roli głównej w ostatnich kilku latach jest zatrzęsienie. W infoaferze okazało się, że Centrum Projektów Informatycznych powołane do stworzenia centralnych systemów e-administracji lepiej niż z e-rewolucją dało sobie radę z układaniem się z kilkoma firmami z branży informatycznej. Efekt: wstrzymana na ponad pół roku certyfikacja inwestycji z dotacji unijnych o wartości 3,4 mld zł. W aferze drogowej przedsiębiorcy jeszcze bezczelniej dokonali takiej zmowy, że kiedy sprawa wyszła na jaw, Komisja Europejska zatrzymała wypłatę 3,5 mld zł, a cały rynek budowlany gnębi łańcuszek zatorów płatniczych i upadłości, bo podwykonawcy wygranych firm wciąż nie dostali całości wynagrodzeń. Przed kilkunastoma dniami zaczęła się też rozlewać afera z przetargami w kolejach państwowych (na system informatyczny PKP wydały 27 mln zł, choć mogły zaledwie około 600 tys.).

Z drugiej strony coraz trudniej jest przebrnąć przez gąszcz przetargowych przepisów. Ustawa w tej sprawie została uchwalona w 2004 r. i była już ponad trzydzieści razy nowelizowana, a w Sejmie leżą właśnie kolejne cztery propozycje poprawek. Wszystkie oczywiście po to, by przetargi były uczciwsze i bardziej obiektywne. – To, co się dzieje z systemem zamówień publicznych napawa mnie przerażeniem – Tomasz Czajkowski, prezes Urzędu Zamówień Publicznych w latach 2001–2008 i właściwie ojciec pierwotnego kształtu obecnej ustawy o zamówieniach publicznych, nie kryje krytycznego stosunku do tego, co się z nimi w Polsce stało. – Nie chodzi nawet o to, że prawo się zmienia, bo ono powinno dostosowywać się do rzeczywistości rynkowej i nowych wyzwań – mówi. – Jednak te zmiany powinny być spójne, wynikać z klarownej, starannie wypracowanej koncepcji. Zamiast tego mamy chaos. Zmiany w ustawie są wprowadzane w najgorszym możliwym trybie, czyli jako remedium na kolejne pojawiające się kłopoty. System zamówień publicznych pilnie wymaga gruntownych zmian. Ten balonik jest coraz mocniej nadmuchiwany, jeszcze chwila, a pęknie. To ostatnia chwila, by zabrać się nie za reformę przepisów czy instytucji, tylko całego systemu, poczynając od napisania nowej ustawy opartej na zdobytych już doświadczenia– wzywa Czajkowski. Jednak najwięcej doświadczeń rynek zebrał w tym, jak przetarg ustawić. Oto kilka sposobów, jak to zrobić i nawet nie złamać prawa.

Warunki zamówienia

32-letnia urzędniczka, specjalistka w jednym z instytutów naukowo-badawczych, na pytanie o przetargi odpala papierosa i rozkłada ręce: – Przecież my z góry wiemy, kto ma je wygrać. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest przygotowywana pod konkretną osobę czy firmę. I najgorsze jest to, że ja, szykując taki przetarg, wiem, że łamię prawo, ale wiem też, że inaczej się nie da. Po pierwsze, tak chcą przełożeni, po drugie, często to jest najlepsze wyjście. Przykładowo robiąc przetarg na recenzentów jakiegoś badania czy publikacji, wiemy, że konkretny profesor nie tylko wykona zadanie na czas i sensownie, ale dodatkowo jeszcze zrobi dla nas kilka innych zadań. A więc tak opisujemy wymagania, by to właśnie on mógł wygrać. Ale co to ma wspólnego z prawdziwym zamówieniem publicznym? I dlatego od dawna jako zlecającego podpisuję mojego kierownika. Gdyby trafiła się kontrola, to on będzie za to odpowiadał – opowiada kobieta.

Chętnie bym napisała, o który instytut chodzi, szczególnie że wysokość i jakość kontraktów na sprzęt informatyczny, które podpisuje, są co najmniej kontrowersyjne. Przykład: przetarg z 2012 roku podzielony na kilka części. Jedna z nich to zakup profesjonalnego zestawu komputerowego, tak profesjonalnego, że w SIWZ, czyli w szczegółowych i istotnych warunkach zamówienia, niezwykle szczegółowo opisano, co ma się w nim znaleźć, m.in.: procesor Intel Core i7 3960X Extreme, płyta główna Asus P9X79 PRO, karta graficzna GeForce GTX 680 EVGA 2GB 2xDVI&HDMI&DP, obudowa Antec Three Hundred Two USB 3.0; nawet myszkę zażyczono sobie konkretnej marki, a mianowicie Logitech G300. Oczywiście przy każdym z tych elementów wpisywano „lub równoważne", ale i tak w ocenie ekspertów jest to jawne łamanie zasady „vendor-lock in", czyli niewskazywania w przetargu konkretnego producenta i w efekcie uzależnianie od niego zamawiającego. Efekt: instytut wydał na ten profesjonalny zestaw komputerowy ponad 21 tys. zł. Sprawdziliśmy na rynku i sprzęt takiej jakości bez przetargu w sklepie można kupić za ok. 5–7 tys. mniej.

Ale nie mam dowodów na korupcję czy zmowę z wykonawcami w tej publicznej instytucji. Ani Urząd Zamówień Publicznych, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie zajmowały się tym przetargiem, czyli w świetle prawa jest czysty. Sam UZP zaś odpowiada nam, że w ich ocenie przetargi osiągają korzyści ekonomiczne, a „przykładowo stosunek ceny do wartości szacunkowej dla robót budowlanych wyniósł w 2012 roku 75 procent" – czyli zamawiający średnio płacili firmom ledwie trzy – czwarte wartości rynkowej ich usługi.

Równie czyste według prawa są dwa niedawne zamówienia dokonane przez Komendę Główną Straży Granicznej. Oba na szyfratory. Wymogi wobec tych urządzeń zostały tak szczegółowo opisane, a dokładniej to, że muszą one mieć certyfikat bezpieczeństwa wystawiony przez ABW ważny przez kolejne cztery lata, że nadawał się sprzęt tylko jednej firmy. Konkurencja oczywiście skarżyła się do KIO, ale nic nie uzyskała, bo argumentacja Straży Granicznej brzmi bardzo logicznie: chce mieć szyfratory, z których można będzie długo korzystać. KIO już nie wnikała, że inne urządzenia dostępne na rynku mogą mieć przedłużane certyfikaty dopiero wtedy, gdy te obecnie posiadane będą wygasać. Ale takie przedłużenie to jedynie formalność.

Historia, jakich wiele. – Rzeczywiście dziś jest tak, że choć teoretycznie mamy przepisy rygorystyczne, to w rzeczywistości te procedury są niesprawne, łatwo je obejść i zmanipulować. Urzędnicy wprawdzie nawet nieźle znają przepisy, ale znacznie słabiej orientują się w przedmiocie przetargów niż pracownicy firm, dlatego można ich oszukać lub namówić na ustawienie przetargu. Czasem nawet zgadzają się na to w dobrej wierze – podkreśla Henryk Tylkowski. – Po prostu urzędnikowi łatwiej jest przyjąć dokumentację zrobioną przez firmę, która przetarg chce wygrać, niż zrobić ją samemu i zapewne coś w niej pokręcić. W efekcie regularnie natrafiam na dwa rodzaje SIWZ-ów: albo gotowce napisane przez i pod kogoś konkretnego, albo urzędnicze potworki pełne dyrdymałów i dodatkowych wymagań, które nie są potrzebne, a które tworzą tylko dodatkowe koszty – tłumaczy ekspert. Takie właśnie gotowce przetargowe oferowało wiele firm z branży IT szkołom biorącym udział w pilotażu programu Cyfrowa Szkoła. Na ich stronach internetowych były gotowe szablony, jak przygotować SIWZ, jak opisać sprzęt, który chce się nabyć (oczywiście wpisany był idealnie pasujący do sprzętu danej firmy), jakie załączniki dołączyć. Ile szkół z takiej drobnej pomocy skorzystało, nie wiadomo. Pilotaż ma być skontrolowany tylko pod kątem efektów edukacyjnych, a nie zawiłości przetargowych.

Cena czyni cuda

– Moja babcia mawiała, że biednego nie stać na kupowanie tanich rzeczy. Chyba wszyscy wiemy dlaczego. A mimo to właśnie najniższa cena wciąż pozostaje jedynym kryterium przy większości przetargów – wzdycha prezes Czajkowski. Wzdycha też Robert Krynicki, radca prawny z kancelarii Krynicki, Dajczer, Kamiński, Spółka Partnerska Radców Prawnych: – Najniższa cena jako podstawowe kryterium wcale nie jest zapisana w ustawie. To, że jest tak powszechnie stosowana, ma jedno uzasadnienie, jest to wskaźnik, który można w obiektywny sposób zmierzyć i to nieporównywalnie łatwiej niż jakość czy solidność. Kryteria, które nie są łatwo policzalne, praktycznie nie istnieją w zamówieniach – mówi prawnik. Potwierdzają to oficjalne statystyki UZP. To właśnie najniższa cena jako jedyne kryterium była zastosowana w ubiegłym roku w aż 76 proc. wszystkich przetargów, wprawdzie z roku na rok ten procent spada, ale i tak jest wciąż dominujący. Urząd Zamówień Publicznych twierdzi, że promuje stosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przeprowadził już 43 szkolenia na ten temat, uczestniczyło w nich 935 osób. Uczy też na własnym przykładzie organiując choćby przetarg na zakup samochodu. Jak widać jednak, ani szkolenia, ani dobry przyklad nie wystarczają. Cudowna cena znowu ma być decydująca przy 18 przetargach na budowę 300 km dróg, jakie GDDKiA ma ogłosić do końca czerwca. Szef Generalnej Dyrekcji na konferencji prasowej bez zająknięcia mówił, że skoro wydawane są publiczne pieniądze, to przecież trzeba kierować się kryterium oszczędnościowym.

– Oszczędności w ten sposób dokonane są często fałszywe – ostrzega Tylkowski. Zamiast brać pod uwagę całościowy koszt danej usługi czy produktu, czyli to, ile będzie kosztować amortyzacja tanio zbudowanej drogi, czy nie będzie trzeba jej ciągle naprawiać, jakie to rodzi efekty dla dyscypliny finansów, bierze się pod uwagę tylko martwą cyferkę z oferty. A firmy nawet niespecjalnie już ukrywają, że właśnie wpisywanie tych martwych cyferek to sprawdzona metoda w kontaktach z państwem. Pozwala wyeliminować konkurencję poprzez zaniżanie propozycji do granic możliwości. A potem, gdy inwestycja już jest w trakcie tworzenia i jej przerwanie byłoby katastrofalne, można za pomocą aneksów do umowy wymóc kolejne opłaty. W Polsce ten nacisk na jak najniższe ceny nie doprowadził więc do zdrowej konkurencji między firmami, tylko do wyniszczających wojen czy też, jak to nazywa Marek Michałowski, prezes Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, do wyścigu szczurów. – Stąd biorą się takie historie jak z CoveC. Niestety wykonawcy z mojej branży wpadają w ten chocholi taniec i nie konkurują jakością, tylko ścigają się w pomysłach, jak obniżyć cenę składanej oferty i co zrobić po wygraniu przetargu, aby mimo wszystko wyjść na swoje – tłumaczy Marek Michałowski.

Zgoda buduje

Zamiast walczyć z konkurencją, można się z nią też dogadać. A obecny system nie tylko na to pozwala, ale wręcz wspiera takie kolektywne działania. W normalnym życiu jest tak: gdy staramy się o pracę, w CV piszemy, jakie mamy doświadczenie, jakie wykształcenie, ile znamy języków i jakie. W świecie przetargów gdy firma stara się o kontrakt, oprócz przedstawienia najtańszej oferty wymaga się od niej jeszcze czasami potwierdzenia, że ma odpowiednie referencje do wykonania tego zadania. Na przykład że pracowała już przy podobnym zleceniu, że zatrudnia specjalistów z odpowiednim doświadczeniem, że wykonywała zamówienia o podobnej wartości. A co, gdy nie ma takich doświadczeń i nie zatrudnia odpowiednich pracowników? Nic nie szkodzi. Referencje przetargowe można sobie kupić lub się nimi wymienić. I to najzupełniej legalnie.

Najlepiej obrazuje to opisywany wielokrotnie przez DGP przetarg na budowę platform P1 i P2, czyli systemu e-zdrowia. Postępowanie było dwuetapowe. Najpierw w prekwalifikacji z firm, które zostały dopuszczone do przetargu, ułożono listę rankingową. Punkty przyznano im w zależności od stopnia zdolności do wykonania zadania, także za doświadczenie. Jednak jak się okazało, kilka spółek chętnych na kontrakty informatyczne wymieniło się łudząco podobnymi referencjami, niejako wzajemnie windując się w rankingu i nie dopuszczając innych podmiotów do udziału w drugim etapie. Referencjami, czyli poświadczeniem na to, że mają doświadczenie lub zatrudniają pracowników z odpowiednim doświadczeniem do wykonania poszczególnych faz projektu. Referencje te zawierały niemal te same dokumenty, opisy usług i błędy językowe. Złożono je ponoć także w takich samych segregatorach. Współpraca wydawała się więc oczywista. W trzech z czterech części przetargu w piątce firm zaproszonych do składania ofert znalazły się te, które otrzymały identyczną liczbę punktów: HP Polska Sp. z o.o., B3System SA, konsorcjum Kamsoft i Asseco oraz Sygnity SA. Nie znalazł się natomiast Comarch SA – największy przegrany, który we wszystkich trzech częściach znalazł się tuż za podium. I to Comarch złożył doniesienie do prokuratury. Ale i tak firmy, które wymieniły sie referencjami, wygrały, bo to one zdobyły kontrakty na wykonanie poszczególnych części obu platform.

Okazało się jednak, że taka „zmowa referencyjna", choć uznana przez UZP za wystarczającą do unieważnienia całego przetargu, już w opinii KIO była jak najzupełniej legalna. Wprawdzie Ogólnopolskie Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych skupiające ok. 150 ekspertów z całej Polski już w lutym 2012 roku apelowało do prezesa UZP o zmianę prawa i ukrócenie takich praktyk, ale zmian wciąż nie ma. – Rynek sprzedaży i kupna referencyjności jest już, można by powiedzieć, oficjalny. I co najgorsze, niemal usankcjonowany przez UZP – potwierdza Marek Michałowski. Sam urząd zapewnia, że „opracował szereg publikacji i opinii wyjaśniających to zagadnienie, które dostępne są na naszej stronie internetowej".

Gra na czas

Nowa kampania, za pomocą której Lubelszczyzna będzie się promować w całej Polsce, ma ruszyć jeszcze przed wakacjami. Urząd marszałkowski przetarg na wykonawcę ogłosił 24 maja, oferty można było składać tylko do 4 czerwca. To 12 dni, w czasie których wypadł długi weekend. Na wątpliwości lokalnych dziennikarzy, czy aby termin na zgłoszenie ofert nie jest za krótki, Artur Habza, zastępca dyrektora departamentu promocji i turystyki w lubelskim urzędzie marszałkowskim, odpowiedział: – Jestem pewien, że na dobry pomysł można wpaść w ciągu tych kilku dni, może nawet w ciągu jednego dnia. Jedno z ministerstw konkurs ofert na organizację międzynarodowej konferencji planowanej na pierwszy tydzień maja ogłosiło na kilka dni przed długim majowym weekendem. Wybór zapadł dzień przed dniami wolnymi i 10 dni przed planowaną konferencją. Teoretycznie wszystko zgodnie z prawem, bo minimalny czas na trwanie przetargu, co określa prawo, to 7 dni. – Ogłaszanie zamówienia tuż przed świętami i długimi weekendami to jeden z najbardziej znanych chwytów, by przetarg uwalić albo by wygrali go ci, którzy go mają wygrać – mówi nam jeden z urzędników pracujących w departamencie zamówień publicznych dużej instytucji publicznej. – Litera prawa jest zachowana, a szansa na to, by do zamówienia zgłosili się z sensowną ofertą jacyś chętni, którzy by o przetargu nie wiedzieli wcześniej, nikła – dodaje urzędnik i gorzko się śmieje, że to dzięki długim weekendom przetargi mogą przebiegać naprawdę szybko, sprawnie i po myśli zamawiającego. Po myśli także Urzędu Zamówień Publicznych, który chwalił się, że według unijnych statystyk polskie zamówienia są jednymi z najszybciej rozstrzyganych w całej Europie, i to włącznie z procesami odwoławczymi. W 2012 roku przeciętny czas trwania postępowania wyniósł 86 dni, a to sporo mniej niż jeszcze choćby w 2010 roku, kiedy średnia ta wynosiła 100 dni. A do tego odwołania w sprawach przetargów są ze wszystkich państw Unii najszybciej rozpatrywane w Polsce i na Słowacji. U nas średnio potrzeba na to zaledwie dwóch tygodni. W Austrii procedura ta trwa 2 miesiące, w Finlandii aż 8 miesięcy. Zachwytów UZP nie podzielają jednak eksperci. – Szybkość postępowania nie jest zaletą. KIO jest zobligowana do bardzo szybkiego rozstrzygania odwołań i w efekcie wnioski o powołanie biegłego są często oddalane, a izba opiera się na opiniach prywatnych składanych przez strony, te z kolei często nie są obiektywne – ocenia mecenas Krynicki. Prezes UZP jako dowód na to, że system działa sprawnie, podaje, że jest bardzo mało skarg na orzeczenia KIO. – Argument taki budzi co najmniej zdziwienie – komentuje Krynicki. – Niska liczba skarg to efekt dwóch zabiegów legislacyjnych. Pierwszy to zaporowa kwota opłaty od skargi, która może wynieść nawet 5 milionów. Drugi to uprawnienie zamawiającego do zawarcia umowy zaraz po rozstrzygnięciu sprawy przez KIO. Jeżeli nie można uzyskać zamówienia, bo umowa jest już zawarta z konkurentem, to po co iść do sądu? Po co przedsiębiorcy korzystny wyrok, jeżeli nie dostanie zamówienia? To stało się dla wielu firm barierą nie do pokonania. Ale statystyki poprawia – dodaje mecenas Krynicki. I rzeczywiście kiedy jeszcze w 2010 roku było 225 skarg na orzeczenia KIO, to w 2012 już tylko 152.

Łamanie progów

Przed manipulacjami nie chronią nawet progi minimalne, czyli wartość zamówienia, poniżej której nie trzeba ogłaszać przetargu. Dyrektywa unijna pozwala, by próg był na wysokości 150 tys. euro, a w nadzwyczajnych przypadkach, np. dla instytucji nauki czy kultury, nawet 200 tys. euro. U nas jest to wielokrotnie mniej – 14 tys. euro.

Jednak nawet ten niski próg nie powstrzymał kilka lat temu Centrum Projektów Informatycznych i wielkiej amerykańskiej firmy IBM od takiej konstrukcji przetargu, by wygrać mógł tylko jeden. Chodzi o system PESEL2. Zamówienie podzielono na cztery części. Najmniejsza, o wartości poniżej 14 tys. euro, bez przetargu po zamkniętym konkursie ofert trafiła do IBM. Jednak nie zadbano, by licencja na użytkowanie zamówionej aplikacji zawierała prawa do jej modyfikacji. IBM nie przekazało praw autorskich do swojego produktu, a więc kolejne trzy części przetargu warte ponad 70 mln zł – organizowane w postaci otwartych konkursów – mógł wygrać tylko ten koncern. Śledczym zajęło trzy lata wykrycie zmowy, Urząd Zamówień Publicznych przetargi te skontrolował po prawie pięciu latach.

Po wielomiesięcznych bataliach dowodzących, że nawet rygorystyczny przepis można obejść, a działającym w dobrej wierze utrudnić za jego pomocą działanie, bo trzeba ogłaszać żmudne procedury na proste często zakupy, Urząd Zamówień Publicznych przygotował nowelizację podnoszącą próg do 20 tys. euro. I nikogo nie zadowolił. Ministerstwo Nauki i środowiska naukowe chcą dla siebie progu 150 tys. euro. Przewodniczący speckomisji sejmowej ds. nowelizacji prawa o zamówieniach Adam Szejnfeld w imieniu przedsiębiorców przygotował własną nowelizację z progiem 50 tys. euro. Prezes UZP upiera się, że tak wysokie zwolnienia będą korupcjogenne. Czajkowski uważa jednak, że wszyscy popełniają ten sam błąd: – Zamiast podnieść ten śmiesznie niski próg do sensownej wysokości, mamy licytację na to, kto ma większą siłę polityczną. Żadna ze stron nie przeprowadziła analizy, jaka ta suma powinna być, jak to się odbije na dyscyplinie finansów publicznych, jak ma się do rzeczywistości rynkowej. I znowu zamiast system komplementarnie poprawić, mamy bałagan legislacyjny – przekonuje ekspert. A im większy bałagan, tym łatwiej będzie wymyślać kolejne sposoby na obchodzenie prawa.

 

Sylwia Czubkowska
Dziennik Gazeta Prawna, 7-9 czerwca 2013 r.